Statuts de SCI familiale : comment prévoir la réserve d'usufruit ?

Si la SCI de famille permet de contourner les écueils de l’indivision, ce n’est pas son seul avantage. Elle peut aussi vous permettre d’optimiser la fiscalité de la succession, grâce au démembrement des parts sociales. Il vaut mieux procéder à une donation après la création de la société plutôt qu’inclure une réserve d’usufruit dans les statuts de la SCI familiale.

Qu’est-ce que la réserve d’usufruit dans les statuts d’une SCI familiale ?

La réserve d'usufruit est le fait de conserver l'usus et le fructus d'un bien ou d'un droit en se séparant de l'abusus au profit d'un tiers. Certes, il s’agit de 3 termes un peu barbares, mais vous verrez, ils n’auront bientôt plus de secrets pour vous !

Le principe du démembrement de propriété

Le droit de propriété comporte trois attributs :

Généralement, ces trois attributs sont réunis entre les mains d’une seule personne : le propriétaire. Mais dans le cadre d’un démembrement de propriété, ils sont divisés entre deux personnes :

• ‍L’usufruitier : il reçoit l’usus et le fructus, qui forment ensemble l’usufruit ;
• ‍Le nu-propriétaire : il reçoit l’abusus, c’est-à-dire la nue-propriété.

Si le démembrement peut être fait directement sur un bien, il peut aussi porter sur les droits sociaux d’une société civile immobilière, c’est-à-dire sur les parts sociales. Vous pouvez le mettre en place dès la création de la SCI, en l’incluant dans les statuts, ou durant la vie sociale, grâce à la donation avec réserve d’usufruit.

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Le montage juridique de la donation avec réserve d’usufruit

Le montage est le suivant :

• Les parents (donateurs) réalisent un apport en pleine propriété à la SCI (en numéraire ou en nature). En contrepartie, ils se voient attribuer des parts sociales ;
• Les parents procèdent ensuite à une donation en démembrement des parts sociales : ils se réservent l’usufruit des parts et octroient la nue-propriété à leurs enfants (donataires).

Les avantages de la donation avec réserve d'usufruit de parts de SCI familiale

La donation des parts sociales en démembrement de propriété permet d’optimiser la fiscalité de la transmission.

1. Des droits de donation réduits

Les héritiers paient des droits de donation réduits, car :

• La taxation aux droits de mutation à titre gratuit s’effectue sur la base de l’actif net : en d’autres termes, vous pouvez déduire les dettes de la SCI de la valeur vénale des immeubles ;
• La taxation porte non pas sur la valeur en pleine propriété du bien, mais sur sa valeur en nue-propriété : il existe un barème fiscal de l’usufruit, qui répartit la valeur des droits entre usufruitier et nu-propriétaire en fonction de l’âge de l’usufruitier. Plus vous effectuez la donation jeune, moins les donataires sont taxés ;
• Le CGI prévoit différents abattements, dont le montant varie en fonction du lien de parenté et du degré de parenté : il est de 100 000 euros par parent et par enfant. Autrement dit, un couple avec deux enfants bénéficie d’un abattement de 400 000 euros. L’abattement se recharge tous les 15 ans. En anticipant, vous pouvez donc profiter plusieurs fois de cet abattement, et transmettre ainsi votre patrimoine en réduisant voire en effaçant les droits.

2. Reconstitution de la pleine propriété sans fiscalisation

Au décès des usufruitiers, les nus-propriétaires deviennent pleinement propriétaires des parts de la SCI, sans fiscalité ni formalités supplémentaires (article 1133 du Code général des impôts – CGI). On parlera alors d’extinction de l’usufruit, ou de remembrement des parts.

À savoir : les donateurs peuvent prendre en charge le paiement des droits de donation. Il ne sera pas considéré par le fisc comme un supplément de donation lui-même taxable.

Est-il possible de prévoir dans les statuts de SCI familiale un démembrement automatique des parts (démembrement ab initio) ?

C’est possible, mais cette solution est à éviter. Le démembrement ab initio, c’est-à-dire sur les statuts constitutifs, n’est pas recommandé. Il permet certes d’économiser des droits de donation, mais il fait naître un risque de redressement fiscal.

Quel serait l'intérêt d'un démembrement ab initio ?

L’intérêt est bien évidemment fiscal. On l’a vu, si vous procédez à la donation avec réserve d’usufruit en cours de vie sociale, vos enfants ou vous-même devez payer des droits de donation.

En mettant en place un démembrement ab initio, vous contournez cet écueil. Et c’est bien là l’un des risques du montage ! L’administration fiscale peut estimer qu’il a été réalisé dans le but principal d’éluder l’impôt. Avec, à la clé, la possibilité d’un redressement fiscal. Sans compter que l’opération est un montage juridiquement complexe et critiquable !

Le démembrement ab initio : un montage critiquable

Le démembrement ne peut porter que sur des biens déjà existants. Or, les parts sociales n’existent pas tant que la SCI familiale n’est pas immatriculée. Dès lors, comment démembrer ce qui n’existe pas encore ?

En parallèle, il faut savoir que l’usufruitier ne dispose pas de la qualité d’associé. Celle-ci est attribuée au nu-propriétaire. Si cette disposition a longtemps été jurisprudentielle, elle a depuis été actée par la loi du 19 janvier 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

Il s’ensuit donc que pour conférer la qualité d’associé, les parts sociales doivent être attribuées en pleine propriété.

Les risques de redressement fiscal avec un démembrement ab initio

Le démembrement ab initio peut tomber sous le régime de l’abus de droit prévu par l’article L.64 des procédures fiscales, car il serait principalement constitué pour éluder les droits de donation. Le redressement fiscal pourrait donner lieu :

• Au paiement de droits de donation normalement dus ;
• Au versement d’un intérêt de retard ;
• Au versement d’un intérêt de retard ;À une majoration d’impôt de 80 %.

Cela, c’est du vivant de l’usufruitier. Le risque de redressement fiscal existe aussi après son décès, sur la base de l’article 751 du CGI.

Cet article fait naître une présomption légale de propriété par laquelle tout bien d’un usufruitier est réputé faire partie de sa succession jusqu’à preuve du contraire.

Ce texte a justement pour but d’empêcher l’opération consistant à donner la nue-propriété à ses héritiers de son vivant pour contourner le paiement des droits de succession au décès.

Lors de la succession, cet article peut avoir vocation à s’appliquer, sur la base d’un démembrement abusif.

Avec une conséquence redoutable : au décès, les parts sociales sont réintégrées dans la succession à leur valeur en pleine propriété, puis taxées au barème des droits de succession.

La donation des parts avec réserve d'usufruit en dehors des statuts : le choix de la sécurité

L’article 751 précité prévoit un cas dans lequel la présomption de propriété peut être écartée : lorsqu’une donation régulière a été effectuée. Pour être considérée comme régulière, cette donation doit :

• Avoir été réalisée plus de 3 mois avant le décès de l’usufruitier ;
• Avoir été constatée par un acte authentique, c’est-à-dire effectuée devant notaire.

En outre, la valeur de la nue-propriété doit avoir été calculée sur la base du barème de l’usufruit, prévu par l’article 669 du CGI.

Vous constatez donc que pour sécuriser le montage, mieux éviter le démembrement ab initio pour lui préférer la donation avec réserve d’usufruit.

Quelles clauses prévoir dans les statuts de SCI familiale pour assurer son bon fonctionnement après une donation avec réserve d'usufruit ?

Transmettre votre patrimoine de manière optimisée ne doit pas avoir pour conséquence de vous faire perdre le contrôle de la SCI familiale. C’est pourquoi vous devez apporter une vigilance toute particulière à la rédaction des clauses relatives à la gérance et aux droits politiques de la SCI.

Gérance et qualité d'usufruitier

On vous rappelle que l’usufruitier ne dispose pas de la qualité d’associé, laquelle appartient au nu-propriétaire.

Il convient donc de rédiger une clause prévoyant :

• La mise en place de la donation avec réserve d’usufruit en cours de vie sociale ;
• La possibilité de confier la gérance à une personne autre qu’un associé (à l’usufruitier).

Conserver la gouvernance de la société en tant qu'usufruitier

Les droits financiers appartiennent à l’usufruitier des parts sociales de la SCI. Il est le seul à avoir droit aux dividendes.

‍S’agissant des droits politiques, l’usufruitier dispose du droit de participer aux décisions collectives.

D’après un arrêt de la Cour de cassation en date du 16 février 2022, l’usufruitier pourrait également « provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d'avoir une incidence directe sur son droit de jouissance ».

‍Le droit de vote, lui, est réservé aux nus-propriétaires. Il existe une exception, relative aux décisions portant sur l’attribution des bénéfices. Celles-ci relèvent en principe de l’usufruitier (article 1844 du Code civil).

Ce même article vous permet de déroger à ces dispositions légales par voie statutaire. Vous pouvez l’utiliser pour prévoir :

• La répartition des droits de vote entre usufruitiers et nus-propriétaires ;
• Un droit de vote renforcé pour les usufruitiers, afin qu’ils conservent la mainmise sur la prise de décision.

Quelles démarches pour modifier les statuts d’une SCI familiale suite à une donation avec réserve d’usufruit ?

Vous devrez procéder à une modification des statuts de la SCI familiale si les héritiers sont introduits dans le capital au moment du démembrement. D’autres formalités doivent être réalisées au préalable.

Obtenir l’agrément des associés

Pour protéger le caractère familial d’une SCI, la loi prévoit l’insertion dans les statuts de ce que l’on appelle une clause d’agrément.

Celle-ci impose que la cession soit autorisée à l’unanimité des associés, ou à une autre majorité prévue par les statuts (article 1861 du Code civil). Légalement, l’agrément n’est pas requis pour la cession à titre gratuit entre ascendants et descendants.

À nouveau, les statuts peuvent déroger à cette règle.

Si vous devez passer par la procédure d’agrément, la demande d’agrément doit être notifiée à la société et à chacun des associés.

À savoir : en l’absence de réponse des associés dans un délai de 6 mois, l’agrément est réputé être accordé

Rédiger un acte de donation

L’article 1865 du Code civil exige un écrit pour constater la donation, sous forme d’acte sous seing privé ou notarié.L’acte doit ensuite être enregistré au service des impôts des entreprises (SIE), dans un délai d’un mois suivant la donation.

Modifier les statuts

La modification des statuts est nécessaire si les enfants n’étaient pas déjà entrés au capital.

1. Le gérant doit convoquer une assemblée générale extraordinaire (AGE), pour approuver la modification des statuts, à la majorité qu’ils requièrent.‍

Lire aussi : Organiser une Assemblée Générale pour ma SCI, pourquoi et comment ?

2. Il doit ensuite publier une annonce légale dans un journal d’annonces légales, dans le mois qui suit la modification.

3. Enfin, une fois que cette publication est faite, le gérant dispose d’un délai d’un mois pour transmettre un exemplaire modifié des statuts et un PV de l’AGE au greffe du Tribunal de Commerce.

Pour s’épargner le coût d’une modification statutaire, il peut être judicieux de faire entrer les enfants au capital dès la constitution de la SCI familiale, ne serait-ce qu’avec une part sociale (1 euro en principe).